Cuando nos encontramos ante este tipo de situaciones, lo primero que hay que preguntarse es qué tipo de derecho se está viendo afectado, y qué marco legal se nos presenta. Ya que no es lo mismo que la vivienda esté siendo ocupada con un título que lo legitime, o sin él.
El principal derecho que afecta a la propiedad privada en situaciones de ocupación es la posesión material del inmueble, razón por la cual plantea el problema de acceso por el propietario, ya sea para fines periciales, para comercializarla, o simplemente para comprobar su estado.
La posesión es una de las manifestaciones que se desprenden del contenido de la propiedad privada, considerándose una posesión de derecho por cuanto está amparada por un título legítimo. Si la ocupación de la vivienda está siendo realizada por una persona sin título, estaríamos ante una posesión de hecho susceptible de constituir una perturbación posesoria de quien ostenta el derecho real o titularidad dominical sobre el inmueble.
Es de ver que el acto de ocupación de un inmueble puede tener distinta consecuencia en función de si el mismo constituye morada o no. La diferencia no es baladí si se atiende a la sanción penal que se sigue: si se tratase de una vivienda desalquilada que no constituye morada, la pena prevista es la de multa ex artículo 245.2 del Código Penal (usurpación de bien inmueble – delito leve); mientras que si la vivienda o local se encuentra habitado por una persona (por ejemplo, por constituir vivienda habitual, o incluso por estar destinada a uso vacacional o segunda residencia), puede ser sancionado con pena de prisión ex artículo 202.1 del Código Penal (allanamiento de morada – delito menos grave).
No obstante, en los casos de usurpación de bien inmueble, debido a los principios de ultima ratio y fragmentariedad que inspiran el Derecho penal, es conveniente recurrir en primer lugar a las medidas que se prevén en el orden civil para restaurar la posesión, “[…] sobre todo en aquellos supuestos en los que la propiedad reside en manos de personas jurídicas con ánimo de lucro que han hecho dejación del bien” (en términos de la Sentencia nº 166/2025, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 25/02/2025 – Ecli: ES:APB:2025:5478).
Por ello, de la doctrina del Tribunal Supremo sobre los presupuestos del delito de usurpación de inmueble tipificado en el Artículo 245.2 del Código Penal, se desprende que para que la ocupación inmobiliaria sea de entidad penal, debe representar un riesgo relevante para la posesión, lo que no concurre cuando se trata de ocupaciones ocasionales o esporádicas.
También señala el Alto Tribunal la necesaria concurrencia de dolo en el autor, a saber, que tenga conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, lo que puede suscitar controversia cuando la vivienda se halle en un estado de abandono que pueda presuponer que no pertenece a nadie (res nullius), si bien la jurisprudencia precisa que el hecho de que la vivienda se encuentre desatendida, con el consiguiente deterioro, no significa que esté abandonada en el sentido jurídico de derelicción.
La carencia de título que legitime la posesión es otro de los presupuestos de la ocupación inmobiliaria que exige el Tribunal Supremo, así como que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular. Ya que, la mera tolerancia o concesión graciable por parte del titular, ya constituye título que legitima la posesión, el precario, y por tanto excluye el tipo penal de usurpación de derecho real de inmueble.
En términos de la Sentencia nº 731/2022, de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 16/12/2022 (Ecli: ES:APMA:2022:4604) la figura del precario exige la concurrencia de dos circunstancias: que el ocupante del inmueble no pague renta ni merced alguna, y que carezca de título que justifique el uso y disfrute del inmueble, siendo el requisito de la gratuidad la esencia del precario, pudiendo obedecer a dos causas distintas: la mera liberalidad (o concesión graciosa), y la tolerancia por parte del propietario.
Por tanto, si la ocupación pudiera constituir un delito de allanamiento de morada o de usurpación de bien inmueble (artículo 202, o 245, respectivamente, del Código Penal), el propietario puede acudir a la vía penal denunciando los hechos ante la policía o la autoridad judicial y solicitar, como medida cautelar, el desalojo del inmueble y la restitución de la posesión.
Si se trata de supuestos de ocupaciones derivadas de arrendamientos o precario, el propietario puede acudir al proceso de desahucio por falta de título, o por impago o expiración legal o contractual del plazo, ex Artículo 250.1, ordinales 1º y 2º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (“LEC”).
También podrá el propietario ejercitar la acción de tutela sumaria de la posesión en el plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo (Artículo 250.1.4º en relación con el Artículo 439.1, ambos de la LEC). Este procedimiento queda exceptuado del requisito de procedibilidad ex Artículo 5.2.e) de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, por lo que no será necesaria la acreditación de haber intentado la actividad negociadora previa.
Adicionalmente, en caso de tener inscrito su derecho, el titular registral podría también acudir al juicio verbal previsto en el Artículo 250.1.7º de la LEC frente a quienes se opongan o realicen actos de perturbación de la posesión sin disponer de título inscrito.
Sin embargo, la adecuación del cauce procesal a seguir estará en función de la situación particular o caso concreto, ya que algunos de estos procesos tiene carácter sumario, lo cual tiene sus ventajas e inconvenientes, pues a menudo se presenta como una tutela ágil, pero también de carácter provisional y sin efectos de cosa juzgada.
Finalmente, cabe añadir que, en contratos vigentes, el acceso por el arrendador a la vivienda estará en función de lo que se haya pactado sobre este particular, o en su defecto, cuando concurra una causa legal (p. ej. la realización de obras necesarias del Artículo 21.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos) o medie consentimiento del arrendatario.
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