No es una cuestión baladí el hecho de que las ciudades tengan una determinada apariencia, o que la generalidad de sus edificios tengan una altura similar. La explicación detrás de estas cuestiones viene dada por normas jurídicas.
Es una realidad que las normas de Derecho regulan la morfología de una ciudad, principalmente a través de las Corporaciones Locales.
El derecho a un medio ambiente urbano y al paisaje urbano, protegido por los poderes públicos, está implícito en el Apartado 1º del Artículo 45 de la Constitución Española de 1.978 («CE»): “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”
Por su parte, el Artículo 46 de la Carta Magna establece el derecho al medio ambiente cultural urbano adecuado, que se fundamenta en la contemplación y disfrute del patrimonio histórico, cultural y artístico de las ciudades y pueblos.
Tales preceptos sientan las bases constitucionales del llamado principio de adaptación al ambiente, plasmado en el Artículo 73 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana («TRLS de 1.976»).
El TRLS de 1.976 recobró su vigencia por cuanto la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, declaró inconstitucional y nula la Disposición Derogatoria y Final únicas del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio («TRLS de 1.992»), que derogaba el TRLS del 1.976. Con lo cual, el Art. 73 del TRLS del 1.976 en que cristaliza el principio de adaptación al ambiente debe entenderse vigente en cuanto no se oponga a los preceptos de la Ley 8/1990, de 25 de julio. Por su parte, el Art. 138, letra b) del TRLS de 1.992 no fue declarado inconstitucional y nulo por la citada STC 61/1997 teniendo carácter de legislación básica al amparo del título competencial ex Art. 149.1.23ª CE, y sin embargo, se reproduce casi literalmente por el Art. 20.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.
En síntesis, la letra a) del Artículo 73 del TRLS del 1.976 sigue estando vigente, si bien con carácter supletorio respecto de la legislación autonómica.
Cabe hacer aquí un excurso para arrojar luz a la expresión «medio ambiente» que utiliza el Artículo 45 CE como concepto jurídico complejo, ya que se divide en dos ámbitos: el
medio ambiente natural y el medio ambiente urbano y monumental. En su ámbito natural, este derecho intenta preservar los recursos naturales y la belleza de los mismos; en su ámbito urbano, debe preservar los valores estéticos que permiten su gozo y contemplación para el ciudadano. El medio ambiente es el objeto sobre el cual recae el derecho reconocido en el Artículo 45 CE, si bien con la eficacia que le reconoce el Artículo 53.3 de la misma Norma.
La protección de este derecho parece articularse a través de la actuación administrativa, remitiendo a las llamadas por la doctrina situaciones jurídicas secundarias y en particular, los efectos reflejos de las normas, que se refieren a aquellas situaciones jurídicas que redundan en beneficio de una persona pero su protección no se deja al arbitrio del titular, sino que se delega a la Administración.
Al tratar de la distribución competencial en esta materia, habría que traer a colación la doctrina sentada en la citada STC 61/1997. Si bien de forma sintetizada se puede decir que, salvo en lo que se refiere a condiciones básicas del derecho de propiedad, garantías generales de la expropiación forzosa y aspectos de Registro de la Propiedad en cuanto se refiere a la legislación civil, el Art. 148 CE atribuye a las Comunidades Autónomas («CCAA») competencias exclusivas en materia de ordenación del territorio y urbanismo (base 3ª). Asimismo, las Comunidades Autónomas también pueden asumir competencias en la gestión en materia de protección del medio ambiente, y patrimonio monumental de interés para la Comunidad Autónoma (bases 9ª y 16ª).
No obstante, la aplicación práctica del principio de adaptación al ambiente recae sobre los municipios, al ser estos competentes para el otorgamiento de licencias urbanísticas, que se trata de una potestad reglada. La protección del paisaje natural y urbano, objeto del Art. 73 del TRLS del 1.976 recae con mayor intensidad pues, en el Municipio.
Si bien, la protección del medio ambiente se encomienda a los poderes públicos, que en nuestro modelo descentralizado engloba tanto a la Administración del Estado como a la de las CCAA. Por tanto, si estas juzgan como no adecuada la protección al paisaje natural o urbano dispensada por el Municipio, la Comunidad Autónoma puede, en ejercicio de sus competencias en materia de urbanismo y medio ambiente, decretar la suspensión de licencias, e incluso impugnarlas ante los tribunales de lo contencioso-administrativo, al amparo de los Artículos 60, 63, 65 y 66 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril.
Como contrapartida del principio de adaptación al ambiente nos encontramos con el derecho a edificar, que se integra como una más de las facultades del contenido del derecho a la propiedad privada, reconocido en el Artículo 33 de la Carta Magna como derecho fundamental; por tanto, se impone la reserva de ley ordinaria y el respeto a su contenido esencial (Artículo 53.1 CE).
En el análisis del ordenamiento urbanístico nos encontramos, de un lado, con el marco legal general y abstracto; y de otro, el plan de ordenación urbana, que se trata de un instrumento que concreta el régimen de la propiedad del suelo, y que según las autoridades más reconocidas, es un acto con valor normativo, pues cabe su impugnación tanto por la vía de recurso contra disposiciones generales como por la vía indirecta a través de la impugnación de sus actos de aplicación (Artículo 26 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio); y puede ser modificado o derogado a través del mismo procedimiento que para su aprobación.
Al ser los planes urbanísticos normas con valor reglamentario emanadas de la Administración, y dada su incidencia en la regulación de un derecho reservado a la ley como es la propiedad privada, ello plantearía una cuestión de constitucionalidad que no obstante, se podría resolver mediante la aplicación del Artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio por los tribunales de la jurisdicción ordinaria.
En efecto, el plan de ordenación urbana de un municipio puede determinar el régimen de uso del suelo, incidiendo así en el contenido del derecho de propiedad de los dueños de los terrenos asentados en dicha población.
Esta incidencia se puede también apreciar en que la facultad de transformar o modificar aquello que es objeto de propiedad urbana está fuertemente condicionada por el ejercicio de prerrogativas administrativas durante, prácticamente, todo el desenvolvimiento del derecho. Pues, las modificaciones que sobrevienen en la ejecución material de una obra también pueden estar sometidas a licencia urbanística.
Dada la complejidad de un proyecto de edificación y de su condicionamiento al otorgamiento de la preceptiva licencia urbanística, la información previa que debe recopilarse para saber si es viable un proyecto de tal calibre es crucial, a fin de proteger los intereses económicos de quienes desean invertir en el proyecto de construcción. Además, hay que contar con el posible error o inexactitud de que pueda adolecer el proyecto inicial, y de la viabilidad que se autoricen modificaciones que sobrevengan a su ejecución.
La notoria incidencia de las normas de Derecho administrativo en el Derecho civil, y en especial, la presencia de potestades administrativas en el ejercicio del ius aedificandi, viene dada por la prueba irrefutable de que la adquisición de una obra puede venir determinada por la concesión de la preceptiva licencia, puesto que la nulidad de dicha licencia conlleva la demolición de la obra.
No obstante, el instituto de la accesión (Arts. 353 y ss. del Código Civil) no pierde virtualidad, toda vez que es jurídicamente válida la adquisición de una obra que no requiera licencia por efecto exclusivo de las normas civiles que regulan la accesión.
En cuanto al respeto al contenido esencial de la propiedad, el Artículo 33.3 CE reconoce el derecho a indemnización en caso de privación de bienes y derechos. Sin embargo, las
limitaciones impuestas por la protección del medio ambiente no son indemnizables al propietario que las sufre, pues formarían parte de la función social de este derecho (Artículo 33.2 CE).
La propiedad privada y el derecho a edificar tienen su fundamento en la libertad individual (Arts. 1.1, 10.1 CE), y entronca con la libertad de creación artística y técnica (Art. 20 CE). Es pues, no solo deseable, sino necesario, plantear la relación normativa entre el derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado (Arts. 45 y 46 CE) como base constitucional del principio de adaptación al ambiente, y el derecho a la propiedad privada, que por su ubicación en el texto constitucional, se trata de un derecho de mayor rango normativo y debe desplegar mayor fuerza jurídica que aquel.
Sin embargo, conviene tener presente aquí la doctrina emanada del intérprete supremo de la CE (Artículo 1.1 de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre), fijada en su Sentencia 120/1.990, de 27 de junio, al señalar que «solo ante los límites que la propia CE impone al definir cada derecho, o ante los que se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, pueden ceder los derechos fundamentales; y que las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable».
Así pues, el contenido del Artículo 73 del TRLS de 1.976 tiene naturaleza prohibitiva (si bien se articula como un mandato positivo), y su aplicación debe respetar el principio de proporcionalidad. Su interpretación debe ser restrictiva, en cuanto que debe entenderse circunscrito a las construcciones ya proyectadas (no a las futuribles) y respecto de las cuales se haya solicitado licencia de construcción.
Si bien, los tribunales se inclinan por aplicar el principio in dubio, pro proprietate, en la actualidad no se rechaza la defensa de interpretaciones que, en casos dudosos, se incline por hacer prevalecer la tutela paisajística del entorno urbano, pues, en aplicación del Artículo 3 del Código Civil («CC»), las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, y la realidad social actual, ciertamente, refleja una gran preocupación en conservar y mantener la armonía del medio ambiente respecto de las construcciones y recuerdos históricos legados por nuestros antepasados.
En cuanto a la exégesis del Artículo 73 del TRLS de 1.976, ha de citarse su tenor literal que reza: «Las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto:
a) Las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional habrán de armonizar con el mismo, o cuando, sin existir conjunto de edificios, hubiera alguno de gran importancia o calidad de los caracteres indicados.
b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o
tradicionales y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, romper la armonía del paisaje o desfigurar la perspectiva propia del mismo.»
Uno de los problemas que plantea la aplicación del principio de adaptación al ambiente viene dado porque el citado precepto está repleto de conceptos jurídicos indeterminados; indeterminación que, no obstante, no puede abrir la puerta a la discrecionalidad de la Administración, toda vez que su significado vendrá determinado por el resto de normas del ordenamiento jurídico; y, a falta de tales normas, deberá colmarse del contenido que, en cuanto a su significación precisa, emane de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en sede de recurso de casación (Artículo 1, Apdos. 1 y 6 CC; 9.3, 103.1 CE).
Como se ha dicho, la aplicación práctica del principio de adaptación al ambiente compete a la Administración Local, pero esta debe abstenerse de aplicarlo sobre la base de valoraciones estéticas subjetivas, pues el Tribunal Supremo recuerda que se trata del ejercicio de una potestad reglada y que pese a que el Artículo 73 del TRLS del 1.976 está repleto de conceptos jurídicos indeterminados, señala el Alto Tribunal la necesidad de la Corporación Local de apoyarse en dictámenes periciales.
La adecuada acreditación de la lesión del paisaje exige tres requisitos, reseñados por la STS de 26 de septiembre de 1975: ”para denegar una licencia de edificación basándose en que la construcción proyectada desentona con el paisaje, como ha sucedido en este supuesto, es necesario que se establezca clara y precisamente cual es el paisaje que se quiere proteger, que se habilite normativamente al Ayuntamiento para denegar por tal causa la licencia, que se determinen los límites referentes al uso del suelo, destino, volumen y estética de las construcciones y que, finalmente, se acredite adecuadamente que el edificio, caso de ser construido, lesionaría aquél paisaje…”
Así pues, la especial intensidad y rigor de la prueba es corolario del carácter reglado de la concesión (o denegación) de licencias urbanísticas, por lo que la decisión administrativa debe encontrar apoyo técnico y habilitación legal.
La licencia urbanística, en tanto acto administrativo, debe ajustarse no solo a las previsiones del plan de ordenación del municipio, sino también a la legalidad ordinaria establecida por el marco jurídico general y abstracto, y con sujeción, como no podía ser de otro modo, al control jurisdiccional (Arts. 9.1, 106.1 CE; 1.1, 25.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio).
En cuanto al término “construcciones” que emplea el Artículo 73 del TRLS de 1.976, partiendo del carácter de concepto jurídico indeterminado, en virtud de su carácter tuitivo, también estaría comprendida la valla publicitaria como instalación ubicada en el perímetro de un solar.
Sin embargo, del impacto que podría pensarse que causa en el paisaje según qué plantaciones se realicen en una finca o terreno rústico causado también por la acción del hombre (pero no por la acción de construir o edificar) nada debería decir el citado Art. 73 del TRLS de 1.976.
El Artículo 73 del TRLS del 1.976 busca proteger la visión pública del paisaje, no la visión privada del mismo. Es decir, no hay un derecho privado al paisaje, y por tanto, no cabe anular una licencia de obras conforme a planeamiento, si dificulta o limita la visión que desde una propiedad particular se tenga del paisaje. Del propio modo que la mera limitación de las vistas no confiere indemnización a los titulares de los predios contiguos (STS, Sala 3ª, de 7 de octubre de 1996). Para denegar la licencia de obras de una construcción por su inadaptación al ambiente, se debe juzgar desde el punto de vista del peatón o conductor que transita por el dominio público (calle, aceras, caminos, vías pecuarias…), y no cuando esa falta de armonía solo se percibe desde una propiedad privada.
En aras a concretar su objeto de protección, a la luz del principio de adaptación al ambiente, no es indiferente una construcción que se limite al subsuelo, que una que sobresale del suelo por su mayor impacto visual en el paisaje. Así, pues, tampoco es igualmente relevante a estos efectos una construcción acotada a la distribución interior, que otra que afecta al aspecto exterior. De igual modo que no es equiparable construir al lado de un edificio de carácter histórico-artístico, que una construcción no cercana a un edificio de tales características, o en una zona en que la protección estética es de baja intensidad. El entorno pues, en el que se ubica la construcción, es de especial consideración, pues la norma pierde sentido cuando no existe belleza natural o paisaje o perspectiva a proteger.
Prueba de que el paisaje natural no es el único que condiciona las construcciones sino también el paisaje urbano diseñado por artificio del hombre se revela en el caso analizado por la la STS, Sala 3ª, de 16 de junio de 1987, en el que la construcción de una puerta de acero galvanizado como entrada a la finca no quedaba amparada por la licencia por desentonar con las construcciones del entorno que estaban hechas de madera y ladrillos.
Esta línea jurisprudencial ha traído ríos de tinta motivando contrargumentos que claman por la necesidad de precisar la interpretación y alcance de “alteración en lo básico” recordando que lo que debe ser objeto de protección es la contemplación de las bellezas naturales, v.gr. la vista del mar desde zonas públicas, a pesar de que la construcción sea estéticamente discutible, pues lo importante no es que armonice con la estética de las fachadas de las construcciones circundantes (STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de diciembre de 1995).
Se trata, en definitiva, de no establecer un canon de armonía exhaustivo que impida la libertad del propietario, abogando por la fijación a través de los planes de ordenación,
de un número de criterios estéticos o arquitectónicos concreto (seguridad jurídica) y no muy alto (no injerencia), sin buscar la uniformidad de las construcciones, lo que permite que cada edificio desarrolle su propia personalidad, dentro del sistema estético común al entorno circundante.
Es, desde luego, defendible pues, la postura del Tribunal Supremo que considera que toda vez que la arquitectura moderna sea estética será compatible con la tradicional o monumental, no existiendo entre ambas una separación estética o artística, sino cronológica, y que no debe ampararse en el Artículo 73 del TRLS de 1.976.
A la luz de dicha jurisprudencia se infiere que el principio de adaptación al ambiente no puede amparar pues, el condicionamiento de una construcción con base en otras construcciones, que no son sino el resultado del ejercicio del ius aedificandi por parte de otros propietarios en ejercicio de su libertad individual, y por tanto con sujeción a los siempre subjetivos gustos o deseos del autor de la obra.
El condicionamiento de una construcción debido a la estética de construcciones previas también queda pues, aquejado de un alto grado de subjetivismo, pues si se atribuye al gusto estético de otras construcciones el papel de elemento moderador de la estética de las nuevas construcciones, cabe plantearse qué tipo de criterio arquitectónico de tipo objetivo puede extraerse en el caso de una construcción nueva que no se mimetiza con el entorno porque su arquitectura desentona con las edificaciones circundantes, de gusto estético ciertamente discutible, v.gr. por la baja calidad de los materiales empleados, o la falta de rigor técnico.
Del mismo modo que no cabe esperar que no pueda construirse un bloque de pisos en una zona donde predominan las casas unifamiliares reuniendo el entorno este carácter preponderante; y ello porque no se tiene constancia de la presencia de un conjunto de edificios con características artísticas, históricas arqueológicas, típicas o tradicionales, ni de un edificio aislado con gran calidad o importancia de las mismas. Pues, el mero hecho de que la tipología constructiva de la zona fuera de casas unifamiliares no es un argumento digno de defensa (STS, Sala 3ª, de 4 de febrero de 1987).
Con todo, las construcciones ya proyectadas sí tienen de algún modo un efecto condicionante de las nuevas construcciones, pues no es indiferente una construcción en una zona despejada que si existieran otras construcciones cercanas que ya hubiesen roto la armonía paisajística. El efecto pues, de la aplicación del principio no sería sino el de impedir construcciones en suelo no urbanizable, por cuanto estas casi siempre afectan a la contemplación de las bellezas naturales, forzando así a que tales construcciones se ubiquen en los núcleos urbanos y evitando la dispersión de los usos residenciales.
De otro modo, no puede argumentarse como fundamento de construcciones ya proyectadas que como estas no respetaron la legalidad urbanística o el principio de
adaptación al ambiente, la nueva construcción tampoco debería hacerlo abanderando un derecho a la igualdad en la ilegalidad (STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 10 de abril de 1996).
La jurisprudencia también apunta que la afectación de la contemplación de las bellezas naturales no viene dada solo por la construcción en sí, sino también, y en gran medida, por el consecuente uso que tales construcciones permiten y sin el cual no se entiende su ejecución. En efecto, el cambio de un entorno predominantemente rural a un entorno urbano transforma también los usos del suelo, que pasan de ser principalmente agrícolas, a los usos propios de zona residencial (tráfico de coches y tránsito de personas, recogida de residuos, etc.).
El entorno en que se proyecta la construcción es pues, el elemento basculante pues, si el hábitat no es homogéneo los tribunales no suelen aplicar estrictamente el principio de adaptación al ambiente, salvo que exista una prueba clara y contundente que constatase la necesidad de su tutela.
Es indubitado que el aspecto de un paisaje puede condicionar la estética de una construcción que se inserta en él. En la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 22 de abril de 2009, se considera que «un edificio de viviendas, a ubicar en el entorno de la Catedral de Pontevedra, produce desarmonización del conjunto, debido a que en la zona no existe ninguna edificación que cuente con tales alturas y volumen.
La armonía es un concepto relativo, porque depende del lugar en que se quiere hacer valer, o proteger. Si hablamos, por ejemplo, del casco antiguo de un pequeño pueblo, que, a pesar de no estar declarado conjunto histórico-artístico, tiene unas características muy definidas en cuanto a la altura media de sus construcciones, la desarmonía puede venir por una construcción proyectada con una altura muy superior a dicha media, a pesar de que respete el tipo constructivo de la zona.” No tendrá la misma repercusión o impacto visual en el entorno paisajístico urbano una construcción proyectada en el casco antiguo de una ciudad que en una zona nueva de ensanche.»
“La altura es, fundamentalmente, el factor que más rompe la armonía entre una construcción nueva y la altura impuesta por el planeamiento, ya sea máxima o media de la manzana. Normalmente, la nueva construcción es inarmónica porque supera esa altura (STS, Sala 3ª, de 6 de julio de 1982, o STS, Sala 3ª, de 3 de mayo de 1978). Otras veces, porque es demasiado baja para la altura media de la zona (incluso en aquellos casos en que esos otros edificios no respeten el planeamiento vigente).»
Al paisaje se le atribuye carácter de recurso económico, por cuanto aporta turismo de calidad que puede generar un importante beneficio.
Por su parte, la línea jurisprudencial seguida por la STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 24 de octubre de 1990 precisa que la expresión “bellezas naturales” no es de interpretación extensiva, “no puede hacerse equivaler a un paisaje rural normal, ni a cualquier paisaje agrario, sino que tiene que existir belleza en el mismo, otro concepto igualmente
indeterminado, pero que está sujeto a una prueba pericial importante.” Línea jurisprudencial que armoniza mejor con el principio favor libertatis.
Cabe plantearse si la protección de la contemplación de la belleza natural del paisaje como objeto del principio de adaptación al ambiente, requiere necesariamente para ser digno de protección su contemplación como algo bello. Pues, los restos arqueológicos, como pueden ser estructuras defensivas, trincheras, nidos de ametralladoras y polvorines que datan de la Edad Media, utilizadas por el bando republicano durante la Guerra Civil, podría no reunir dicha cualidad de bello a los ojos de la generalidad, y sin embargo su protección como bienes integrantes de patrimonio histórico-artístico se debe realizar, al margen de su apariencia, por representar un testimonio importante de épocas pasadas.
En cuanto a la interpretación de la adaptación de la construcción en lo básico al ambiente en el que se sitúa, debe hacerse en consideración al rango constitucional del derecho a la propiedad privada. En este sentido, la expresión “en lo básico” llama más a una moderación en la exigencia que a una compatibilidad estética con las características históricas, artísticas o arqueológicas tradicionales del entorno o edificio a proteger.